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專利侵權之抗辯原則

眾所周知，我們所說的專利侵權判定原則，主要指的是從原告的維度上來講，怎么主張被控侵權產品它對原告的專利構成的侵權。專利侵權的幾項判定原則中的專利侵權抗辯原則，主要是從被告的維度上來進行的一個抗辯。

專利侵權抗辯原則的功能實際上是提出專利侵權訴訟之后，侵權法院認定被控侵權產品是否對涉案專利構成侵權的過程，實際上也是依法使用專利侵權判定原則或者是專利侵權抗辯原則的一個過程。專利侵權抗辯原則其實是整個專利侵權訴訟或者專利訴訟里面最核心的部分之一。

從被告的維度上來講，如果他主張被指控的行為并未對專利權人的權利構成侵權的話，那么他可以抗辯的原則包括下面這幾個：第一個是禁止反悔原則，第二個是現有技術抗辯，第三個是合法來源抗辯，第四個是權利用盡抗辯，第五個是先用權抗辯。雖然侵權抗辯原則的種類比較多，但實務里邊經常用到的是禁止反悔原則和現有技術抗辯，個案里邊可能有的時候會出現合法來源抗辯。

所以說禁止反悔原則的作用就是說限制侵權判定原則的使用。禁止反悔原則在平常的實務里面經常會出現，專利權人在專利的授權過程中（答復OA過程中），或者是確權過程中（無效過程中）經常會對權利要求書進行修改，或者是說通過意見陳述的方式對權利要求書進行限訴。如果存在這種情況，侵權訴訟里就不允許權利人對已經放棄的技術方案再重新主張，阻止權利人進行兩頭得利。在授權和確權程序中，為了獲得權利使得權利繼續維持有效對權利要求保護范圍進行限訴，在侵權的時候又為了獲得勝訴而有意擴大權利要求保護，這是不可以的。

如果在授權或者確權程序中，專利權人對專利權的保護范圍進行了限訴，或者說對某些技術方案進行了放棄，那么在侵權訴訟的程序里邊就不可以通過使用等同原則的方式來主張將已經放棄的技術方案再納入到他的專利權的保護范圍內。

在實務里還會經常出現的抗辯原則，就是現有技術抗辯。關于現有技術抗辯在專利法的第62條有直接的規定：在專利侵權糾紛中被控侵權人如果有證據證明其實施的技術方案屬于現有技術的，就不構成侵權。在實務里處理專利訴訟的時候，比較常用的一個手段就是說如果想提起現有技術抗辯的話，并且在整個專利訴訟的期間可能針對涉案專利提了專利無效，那么會拿到無效程序里所使用的新穎性層面上的證據，在侵權訴訟里邊來主張現有技術抗辯。

關于現有技術抗辯，需要強調以下三個方面：

第一個方面：可以主張現有技術抗辯的證據肯定是要體現你的現有技術。除了現有技術本身以外，抵觸申請也可以用來主張現有技術抗辯。那么抵觸申請和現有技術的區別在什么地方呢？抵觸申請指的就是在涉案專利申請日之前已經申請，但是公開日是在涉案專利申請日之后進行了公開。那么對于這個抵觸申請，雖然它不屬于專利法意義上的現有技術，但是仍然可以用來主張現有技術抗辯，這一點是需要引起注意的。

第二個方面：關于現有技術的公開。專利法的現有技術是在兩個維度上的公開：對于出版物維度意義上的公開一般采用的是世界的標準，就是說出版物的公開不管是以國內公開還是國外公開都會認定成為是現有技術。對于通過使用公開的方式來進行公開，不管是國內的使用公開還是國外的使用公開均認定為是現有技術。

在侵權訴訟里邊，法院對現有技術抗辯進行審理的時候，一般的對比方式是將被指控的產品的技術特征與現有技術方案里邊相應的技術特征進行對比，而不會將涉案專利里面的這個技術特征拿進來進行對比。那么這是不是說專利里面的技術特征或者是專利里面所記載的技術方案在現有技術抗辯里面就沒有用了呢？其實并不然，專利的技術方案它的作用是用來限定或者用來明確被指控的技術方案的。我們說被指控的技術方案，一定是依據涉案專利里權利要求書所記載的技術方案確定被指控的技術方案，那么它的作用也就是我們剛才說的專利的作用。

那么現有技術抗辯在什么維度上能夠成立呢？根據司法解釋的維度來講，就是當被指控的技術方案與現有技術相比構成相同，或者是無實質性差異的時候，就會構成現有技術抗辯成立。關于無實質性差異標準的具體概念，司法解釋并沒有進行明確的規定，但是從司法實務的大量案子里面看，它不會去糾結什么是無實質性差異，更多是借鑒專利侵權判定原則里的等同原則來進行認定，那么只要構成等同原則維度上的等同就可以。

第三個方面：一般情況大家都認為是從新穎性的維度上來主張現有技術抗辯，只能通過一份現有技術來主張抗辯，而不能采用兩份或者兩份以上的現有技術來主張抗辯。不能像無效程序或者專利審查程序里采用兩份或兩份以上的對文件來評價創造性一樣來進行主張現有技術抗辯，這個是不被允許的。但是近兩年的話，司法實務里面同時又允許采用有限的創造性標準，有限的創造性的標準指的就是可以允許用一份現有技術加上公知常識來主張現有技術抗辯，這是被允許的。