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前段時間，某企業A在科創板上市問詢中被問及—企業的產品是否存在侵犯某被改進的基礎技術專利權的風險？

企業A在答復中列舉了競爭對手的幾個產品專利，并解釋如下 ：

（1）某些專利已經過期，因此，不存在侵權風險；

（2）某些專利雖為在先專利，但發行人的專利也獲得了授權，因此，不存在侵犯在先專利的風險；

（3）某些專利是在發行人獲得專利權后申請的，晚于發行人獲得專利權，因此，不存在侵權風險。

且不論，發行人答復中是不是隨便挑了幾個專利，就說面對列出的專利，并沒有將產品和專利進行侵權比對，僅憑自己也有專利，就得出不存在侵權風險的結論，仿佛略糊弄審核機構和廣大投資人。

筆者不禁訝異，難道現在有企業即將IPO了，還真的認為自己產品有專利，就不會侵權他人的專利權了嗎！？

讓我們來看一下，同樣面對知識產權風險問詢，其他企業怎么回答。

某企業B（混淆侵權風險與職務發明權屬風險）：

審核機構針對“發行人核心技術是否涉及核心技術人員原單位職務成果，是否與原單位存在沖突和糾紛”進行問詢，發行人以律所出具的侵權風險分析報告作出回應：

“發行人核心技術對應專利均為發行人自主申請取得，不存在從第三方或發行人員工處受讓取得的情形，不涉及員工原單位職務成果的情形。北京市XX律師事務所出具的《XX侵權風險分析報告》顯示......侵害目標公司境內專利權風險的可能性較低”。

存在的問題1：正是因為將原單位的成果拿到新單位申請專利，才有了職務發明，沒有專利受讓并不能代表企業申請的專利不涉及原單位職務成果。

存在的問題2：侵權風險分析報告很好，但用錯了地方，不侵權是不侵犯目標公司已有的專利權，但不能代表企業目前的專利不涉及職務發明。

某企業C（不存在侵權風險的證據略弱）：審核機構針對“發行人產品是否在產品進口國家/區域存在侵權風險”提出問詢，發行人以知識產權服務機構出具的專利分析報告作出回應：“根據XX專利商標代理有限公司出具的《專利分析報告》，上述5項核心應用技術與同行業主要競爭對手涉及到XX的境外專利技術不相關”。存在的問題：詢問國家/區域侵權風險，卻只給出了主要競爭對手的專利分析，不能說明在該國家/區域不存在侵權風險。

南京微創醫學科技股份有限公司（充分應對，值得參考）：審核機構針對發行人某核心產品在美國、德國遭遇的未決專利侵權訴訟，重點問詢：不侵權理由、依據是否充分；產品涉訴情況是否會擴展到其他區域；是否擴展到其他產品的風險等。發行人：

1. 借助專利律師、知識產權專家、國際私法專家、技術專家觀點，給出不侵權依據；

2. 借助知識產權服務機構出具的《防侵權檢索報告》，證明其涉訴產品在美國、歐洲未發現其他高侵權風險專利；

3. 指出即使侵權，涉訴產品市場份額低，侵權賠償小，不會對生產經營造成重大影響；

4. 指出已有改進產品，且通過知識產權服務機構出具的《防侵權檢索報告》證明，改進產品在美國、歐洲未發現其他高侵權風險專利。

看來，強調信息披露的科創板，也披露了中國當前科技創新型企業知識產權保護意識的參差不齊。顯然，只有少部分企業面對侵權風險是做了相對充分的準備。

我們看到，在科創板的發行條件以及披露要求中，關于知識產權風險都做出了明確的要求。

第十二條 發行人業務完整，具有直接面向市場獨立持續經營的能力：……（三）發行人不存在主要資產、核心技術、商標等的重大權屬糾紛，重大償債風險，重大擔保、訴訟、仲裁等或有事項，經營環境已經或者將要發生重大變化等對持續經營有重大不利影響的事項。

摘自中國證券監督管理委員會《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行） 》

第二章 發行條件第三十三條 發行人應結合科創企業特點，披露由于重大技術、產品、政策、經營模式變化等可能導致的風險：（五）法律風險，包括重大技術、產品糾紛或訴訟風險……等方面對發行人合法合規性及持續經營的影響……

第六十二條 發行人應分析披露其具有直接面向市場獨立持續經營的能力：（七）發行人不存在主要資產、核心技術、商標的重大權屬糾紛，重大償債風險，重大擔保、訴訟、仲裁等或有事項，經營環境已經或將要發生的重大變化等對持續經營有重大影響的事項。

摘自中國證券監督管理委員會《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第41號——科創板公司招股說明書》

而且，在最高人民法院以及上海市高級人民法院為科創板提供司法保障的司法文件中也強調：加強對科創板上市公司知識產權司法保護力度。依法審理涉科創板上市公司專利權、技術合同等知識產權案件，對于涉及科技創新的知識產權侵權行為，加大賠償力度，充分體現科技成果的市場價值，對情節嚴重的惡意侵權行為，要依法判令其承擔懲罰性賠償責任。

進一步發揮知識產權司法監督職能，積極探索在專利民事侵權訴訟中建立效力抗辯審理制度，促進知識產權行政糾紛的實質性解決，有效維護科創板上市公司知識產權合法權益。

摘自《最高人民法院關于為設立科創板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》第7條

強化涉科創板公司知識產權保護。加強科技創新類知識產權保護力度，依法審理涉科創板上市公司專利權、技術合同等知識產權案件，準確認定知識產權合同效力和責任承擔，加大懲處侵犯技術類知識產權行為的力度，有效維護科創企業知識產權合法權益和公平競爭秩序。

審慎處理涉發行上市審核階段的科創企業的知識產權糾紛，加強與上海證券交易所的溝通協調，有效防范惡意知識產權訴訟干擾科創板順利運行。

摘自《上海市高級人民法院關于服務保障設立科創板并試點注冊制的若干意見》第12條

2019年科創板中，涉及大大小小專利侵權訴訟的企業并不少，出現了因涉訴而終止（安翰科技）或取消審議會（晶豐明源）的企業，也出現了因面對訴訟應對給力而股價上漲、名聲大噪的企業（光峰科技）。

必須說，知識產權風險，是企業無論上市前、中、后，都必須引起高度重視的問題，一旦知識產權風險涉及核心產品、核心技術，那影響的可能是企業的核心競爭力、持續經營與盈利能力。

另外，我們在最近上交所的問詢中，也發現其關于涉及核心技術知識產權風險問題的審核已經越來越細致。例如，在對江蘇艾迪藥業股份有限公司的第一輪問詢中，關于侵權風險已經開始具體關注到“發行人的產品、工藝、適應癥等是否落入他人專利的保護范圍及依據”。

可見，科創板的審核人也越來越重視侵權風險對于科創企業的嚴重性，面對可能存在高風險的情況，需要提供不存在風險或風險較低的依據。這無疑也是在要求企業做好侵權風險排查與預防工作。

企業有自主知識產權核心技術當然要鼓掌，但是有專利不代表不會侵犯他人的專利權。企業產品有沒有侵權風險，不是看對方有沒有類似的產品，也不只是看對方有沒有技術相關的專利，而是要看企業的產品有沒有落入到對方專利的權利要求保護范圍中去（量大且復雜的技術活，本文不深入講）。

企業在研發立項、生產、上市銷售、出口、參展、技術引進/許可/轉讓、人才引進等之前，都應該持續關注風險，做好侵權風險排查或者FTO（freedom to operate自由實施調查），排查那些可能會對生產經營造成障礙的專利或者專利申請，充分了解自己的風險/潛在風險在哪里，是否有可能會生產經營產生影響，影響有多大，并提前做好應對預案（例如：規避設計、無效、購買、許可等）。

我們有理由相信，也愿意相信，那些認識到潛在風險、勇于排查風險、直面風險的企業，未來會成長的更加順利！

本文轉載自 公眾號《知識產權課堂》